Poznań, dnia 27 lipca 2017 roku
………………………………………………………………………………………………….
Skarga
kasacyjna od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 12 maja 2017 roku
………………………………………………………………………………………………….
w sprawie:

ABC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością A. sp.k.

- powódki - skarżąca –

zast. przez. adw.:
Tomasza Grzybkowskiego, Tomasza Guzka, dr Michała Jackowskiego
Grzybkowski Guzek Jackowski, Adwokacka Spółka Partnerska
61-762 Poznań, ul. Dominikańska 3

- c/a –

Powiat P.

- pozwany -

Sygn. akt: DEF1234

Wartość przedmiotu zaskarżenia: xxx złotych
………………………………………………………………………………………………….

IV Wydział Izby Cywilnej
Sądu Najwyższego

za pośrednictwem

I Wydział Cywilny
Sądu Apelacyjnego
………………………………………………………………………………………………….
Wnioski skargi kasacyjnej
………………………………………………………………………………………………….
W imieniu powoda – skarżącego w toku postępowania przed Sądem Najwyższym, powołując się na załączone pełnomocnictwo do reprezentowania w tej sprawie, na podstawie art. 3981 § 1 kpc, niniejszym wnoszę skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 maja 2017 roku, sygn. akt DEF1234.
Z powołaniem się na art. 3984 § 1, 2 i 3 kpc wyrok ten zaskarżam w całości i wnoszę o:
………………………………………………………………………………………………….
I. przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania na podstawie art. 3984 § 2 kpc w związku z ustawowymi przesłankami wynikającym z:
a) art. 3989 § 1 pkt 2 kpc, tj. z powołaniem się na okoliczność, że istnieje potrzeba wykładni przepisów wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów,
b) art. 3989 § 1 pkt 4 kpc, tj. z powołaniem się na okoliczność, że zachodzi oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie podniesionych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię,

a nadto, z powołaniem się na art. 3984 § 1 pkt 3 kpc w zw. z art. 39815 § 1 kpc, wnoszę o:
II. uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 maja 2017 roku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Białymstoku,
a nadto, na podstawie art. 39811 § 1 kpc, wnoszę o:
III. rozpoznanie sprawy na rozprawie,
a nadto, na podstawie art. 39821 kpc w zw. z art. 391 § 1 kpc w zw. z art. 108 kpc, wnoszę o:
IV. zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Wniosek o przyjęcie skargi
………………………………………………………………………………………………….
Stosownie do art. 3984 § 2 w zw. z art. 3989 § 1 pkt 2 oraz pkt 4 kpc wniosek o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania uzasadnia:
………………………………………………………………………………………………….
I. potrzeba wykładni przepisów prawnych wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów, tj. art. 143c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez ustalenie, czy podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy), który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane przysługuje od zamawiającego roszczenie o zapłatę;
a nadto:
II. oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o czym przesądziła nowelizacja1 art. 143c ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która miała na celu rozstrzygnięcie dotychczasowych rozbieżności interpretacyjnych w zakresie art. 143c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z uwagi, na to, że zamawiający, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność z tytułu wykonanych robót budowlanych, a podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy), który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane przysługuje o roszczenie o zapłatę,
III. oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z uwagi, na to, że umowa zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są dostawy stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a nie jest tak, że umowa zawarta między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji, gdy jej przedmiotem są roboty budowlane.
Zarzuty skargi kasacyjnej
………………………………………………………………………………………………….
Zaskarżonemu wyrokowi, w oparciu o art. 3984 § 1 pkt 2 w zw. z art. 3983 § 1 pkt 1 kpc, zarzucam:
………………………………………………………………………………………………….
I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 143c ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy), który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane nie przysługuje do zamawiającego roszczenie o zapłatę, a w konsekwencji przyjęcie, że zamawiający posiada jedynie uprawnienie do dokonania bezpośredniej zapłaty wraz z obowiązkiem skorzystania z tej kompetencji, podczas gdy zamawiający, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność z tytułu wykonanych robót budowlanych, a podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) przysługuje do zamawiającego roszczenie o zapłatę.
II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że umowa zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są dostawy stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podczas gdy umowa taka jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Uzasadnienie
………………………………………………………………………………………………….
I. Streszczenie skargi kasacyjnej
II. Dotychczasowy przebieg postępowania
A. Okoliczności ze sfery faktycznej istotne dla dalszych rozważań jurydycznych
B. Ustalenia Sądu I instancji i Sądu II instancji
III. Uzasadnienie wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania
A. Zrelatywizowanie podstaw przyjęcia skargi kasacyjnej do uchybień Sądu II instancji
B. Potrzeba wykładni przepisów prawnych wywołujących rozbieżność w orzecznictwie sądów, tj. art. 143c ust. 1 pzp w kontekście istnienia roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego,
C. Propozycja wykładni omawianych przepisów,
D. Oczywista zasadność skargi kasacyjnej,
IV. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych
A. Wskazanie podstaw kasacyjnych
B. Błędna wykładnia art. 143c ust. 1 pzp oraz art. 2 pkt 9b pzp
………………………………………………………………………………………………….
I. Streszczenie skargi kasacyjnej
………………………………………………………………………………………………….
Pozwany Powiat P. zawarł z XY umowę o roboty budowlane. Podwykonawcą generalnego wykonawcy była Z123 sp. z o.o. Powódka ABC zawarła z Z123 sp. z o.o. umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem były dostawy na inwestycję, na której zamawiającym był pozwany.

Powódka, z uwagi na brak zapłaty wymagalnego wynagrodzenia z tytułu umowy dostawy przez Z123 sp. z o.o., wystąpiło na podstawie art. 143c ust. 1 pzp o zapłatę tego wynagrodzenia bezpośrednio do zamawiającego, któremu została przedłożona ww. umowa o podwykonawstwo.

Sądy rozstrzygające sprawę uznały, że powództwo jest niezasadne z uwagi na brak legitymacji czynnej po stronie powódki oraz niemożność zakwalifikowania umowy dostawy zawartej między ABC a Z123 jako umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b pzp.

W niniejszej sprawie zachodzą dwie przesłanki przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, tj. istnienia potrzeby wykładni przepisów prawnych budzących rozbieżności w orzecznictwie sądów oraz oczywista zasadność skargi kasacyjnej.

W zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 pzp w chwili orzekania przez Sąd I i II instancji istniała rozbieżność w orzecznictwie sądowym w wykładni tego przepisu. Sądy z jednej strony wskazywały, że przepis art. 143c ust. 1 statuuje normę nakładającą na zamawiającego obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), z którym związane było roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę tego wynagrodzenia. Z drugiej strony judykatura stała na stanowisku, że przepis ten nie przyznaje podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) roszczenia o zapłatę tego wynagrodzenia.
Nowelizacja2 art. 143c ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 1 czerwca 2017 roku, mająca na celu rozstrzygnięcie dotychczasowych rozbieżności interpretacyjnych w zakresie art. 143c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przesądziła, że skarga kasacyjna w zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 pzp stała się oczywiście zasadna.
Przepis art. 143c ust. 1 pzp w sposób wyraźny ustanawia odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy i przyznaje podwykonawcy roszczenie o zapłatę tego wynagrodzenia. Na takie rozumienie art. 143c ust. 1 pzp wskazuje wykładnia językowa, a także przede wszystkim wykładnia celowościowa, oraz brzmienie znowelizowanego art. 143c ust. 8 pzp wskazujące na solidarną odpowiedzialność zamawiającego z innymi podmiotami za wykonane roboty budowlane.

Skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona również w zakresie naruszenia art. 2 pkt 9b pzp.
Z jednoznacznego brzmienia tego przepisu wynika, że w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia publicznego na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi, jak i roboty budowlane, może być zawarta nie tylko pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także, pomiędzy podmiotem trzecim (podwykonawcą), a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą.

Sąd II instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni art. 143 c ust. 1 pzp oraz art. 2 ust. 9b pzp.
W zakresie naruszenia art. 143 c ust. 1 pzp sąd II instancji dokonał wykładni tego przepisu wbrew oraz w sprzeczności z wykładnią językową, celowościową i funkcjonalną.
W zakresie naruszenia art. 2 pkt 9b pzp błąd sądu II instancji polega na utożsamieniu umowy, której przedmiotem są roboty budowlane z inwestycją polegającą na robotach budowlanych.
………………………………………………………………………………………………….
II. Dotychczasowy przebieg postępowania
………………………………………………………………………………………………….
A. Okoliczności ze sfery faktycznej istotne dla dalszych rozważań jurydycznych
Pozwany Powiat P. (zamawiający) zawarł z Przedsiębiorstwem XY (generalny wykonawca) umowę o roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej pzp na inwestycji pn. „Aaa bbb".
Podwykonawcą generalnego wykonawcy była Z123 sp. z o.o., a dalszym podwykonawcą Z123 - powódka ABC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością A. sp.k., która zajmowała się dostawą materiałów budowlanych na ww. inwestycji. Umowa zawarta między Z123 a powódką obejmowała dostawę dwóch kompletnych komór zbiornika retencyjnego w miejscowości C. Umowa dostawy zawarta między powódką a Z123 została przedłożona zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Powódka wykonała umowę dostawy po przedłożeniu umowy zamawiającemu. Z tytułu umowy dostawy powódka wystawiła Z123 m.in. fakturę VAT nr FV 01 z dnia 7 grudnia 2015 roku, z której to FV powódka dochodzi roszczenia w niniejszym postępowaniu. Z123 nie kwestionowała zasadności zapłaty na rzecz ABC.
………………………………………………………………………………………………….
B. Ustalenia Sądu I instancji i Sądu II instancji
1. Ustalenia Sądu I instancji
1) Nieistnienie roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego
Sąd I instancji ocenił powództwo jako bezzasadne, przyjmując, że powódce nie przysługuje legitymacja czynna w niniejszej sprawie. Sąd uznał, że art. 143c ust. 1 pzp nie mógł mieć zastosowania w sprawie, gdyż nie statuuje on normy prawnej kreującej roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę od zamawiającego, a jedynie przyznaje zamawiającemu uprawnienie do dokonania bezpośredniej zapłaty wraz z obowiązkiem skorzystania z tej kompetencji.

2) Umowa o podwykonawstwo
Sąd I instancji wskazał również, że zawarta przez Powódkę umowa dostawy nie mieści się w pojęciu umowy o podwykonawstwo z art. 2 ust. 9b pzp.

2. Ustalenia Sądu II instancji
W ocenie Sądu II instancji w sprawie mamy do czynienia z trzema kwestiami, tj.:
1. możliwością żądania przez dalszego podwykonawcę od zamawiającego zapłaty wynagrodzenia na podstawie art. 143c ust. 1 pzp,
2. możliwością zakwalifikowania umowy dostawy z dnia 15 października 2015 r. jako umowy o podwykonawstwo, o której mowa w art. 2 pkt 9b pzp oraz
3. udowodnieniem roszczenia.

Sąd II instancji zaaprobował stanowisko Sądu I instancji o niezasadności powództwa z uwagi na brak legitymacji czynnej po stronie powódki oraz niemożność zakwalifikowania umowy dostawy zawartej między ABC a Z123 jako umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b pzp.

1) Nieistnienie roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego
Sąd II instancji wykluczył możliwość kierowania przez podwykonawcę i dalszego podwykonawcę roszczeń w stosunku do zamawiającego na podstawie art. 143c ust. 1 pzp.

2) Umowa o podwykonawstwo
W ocenie Sądu umowa dostawy nr 1 zawarta przez powódkę i Z123, nie wpisuje się w pojęcie umowy o podwykonawstwo, o której mowa w art. 2 pkt 9b pzp, ponieważ ww. umowa zawarta została między podwykonawcą ( Z123 sp. z o.o.) a dalszym podwykonawcą (powodowa ABC sp. z o.o. A. sp. k.), a umowa zawarta między takimi podmiotami, by mogła być uznana za umowę o podwykonawstwo musiałaby dotyczyć robót budowlanych, o których mowa w art. 2 pkt. 8 pzp.

Reasumując, wbrew stanowisku powódki, Sądy I i II instancji uznały, że dalszemu podwykonawcy realizujący dostawy w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane nie przysługuje roszczenie do zamawiającego o zapłatę należnego mu wynagrodzenia.
………………………………………………………………………………………………….
III. Uzasadnienie wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania
………………………………………………………………………………………………….
A. Zrelatywizowanie podstaw przyjęcia skargi kasacyjnej do uchybień Sądu II instancji
Zgodnie z art. 3984 § 1 pkt 2 kpc w zw. z art. 3983 § 1 kpc, skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych, tj. wskazanie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, lub naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz ich uzasadnienie. Nadto, zgodnie z art. 3984 § 2 kpc skarga kasacyjna powinna zawierać wniosek o przyjęcie do rozpoznania i jego uzasadnienie.
W myśl art. 3989 § 1 kpc Sąd Najwyższy przyjmuje skargę kasacyjną do rozpoznania, jeżeli:
1) w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne,
2) istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub rozbieżności w orzecznictwie sądów,
3) zachodzi nieważność postępowania lub
4) skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że wniosek o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania powinien wskazywać, że zachodzi przynajmniej jedna z okoliczności wymienionych w art. 3989 § 1 kpc a jego uzasadnienie powinno zawierać argumenty świadczące o tym, że rzeczywiście, biorąc pod uwagę sformułowane w ustawie kryteria, istnieje potrzeba rozpoznania skargi przez Sąd Najwyższy3.
W niniejszej sprawie zachodzą dwie przesłanki przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, tj. istnienia potrzeby wykładni przepisów prawnych budzących rozbieżności w orzecznictwie sądów oraz oczywista zasadność skargi kasacyjnej.

W zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 pzp w chwili orzekania przez Sąd I i II instancji istniała rozbieżność w orzecznictwie sądowym w wykładni tego przepisu. Sądy z jednej strony wskazywały, że przepis art. 143c ust. 1 statuuje normę nakładającą na zamawiającego obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), z którym związane było roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę tego wynagrodzenia. Z drugiej strony judykatura stała na stanowisku, że przepis ten wyraża jedynie normę przyznającą zamawiającemu uprawnienie do zapłaty wynagrodzenia i nie przyznaje podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) roszczenia o zapłatę tego wynagrodzenia.
Nowelizacja4 art. 143c ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 1 czerwca 2017 roku, mająca na celu rozstrzygnięcie dotychczasowych rozbieżności interpretacyjnych w zakresie art. 143c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przesądziła, że skarga kasacyjna w zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 pzp stała się oczywiście zasadna.

Skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona również w zakresie naruszenia art. 2 pkt 9b pzp.

………………………………………………………………………………………………….
B. Potrzeba wykładni przepisów prawnych wywołujących rozbieżność w orzecznictwie sądów, tj. art. 143c ust. 1 pzp w kontekście istnienia roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego
a) Uwagi wstępne
Przesłanka wskazana w art. 3989 § 1 pkt 2 kpc zachodzi zarówno w przypadku potrzeby wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości, jak i w przypadku potrzeby wykładni przepisów prawnych wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów, przy czym w konkretnych sprawach mogą one pojawiać się odrębnie lub kumulatywnie5.
Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania z powołaniem się na powyższą przesłankę wymaga od skarżącego określenia, które przepisy wymagają wykładni Sądu Najwyższego, ze wskazaniem, na czym polegają związane z tym poważne wątpliwości, lub z przedstawieniem rozbieżności występujących w orzecznictwie sądów6.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 6 marca 2013 roku, dodatkowo należy przedstawić własną, odpowiednio uzasadnioną, propozycję interpretacji powołanych przepisów7.

b) Istnienie roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia
W sprawie będącej przedmiotem postępowania zagadnieniem wywołującym rozbieżności w orzecznictwie jest norma prawna wynikająca z art. 143 c ust. 1 pzp w zakresie, w jakim odnosi się do istnienia po stronie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, roszczenia do zamawiającego o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.
Pomimo jednoznacznej językowo treści przepisu oraz intencji prawodawcy powyższe zagadnienie budzi rozbieżności w orzecznictwie sądów. Stanowiska sądów odnośnie charakteru przepisów regulujących zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) są rozbieżne.

W tym zakresie doktryna i orzecznictwo wypracowały dwa stanowiska, zgodnie z którymi przepis art. 143c ust. 1 pzp statuuje normę, która:
1. nakłada na zamawiającego obowiązek bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) oraz przyznaje podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) roszczenie o zapłatę tego wynagrodzenia,
2. przyznaje zamawiającemu uprawnienie do dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) oraz nie przyznaje podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) roszczenia o zapłatę.

A/ Obowiązek zamawiającego
Istnienie po stronie zamawiającego obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) z którym skorelowane jest roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę tego wynagrodzenia dostrzega Sąd Okręgowy we Wrocławiu oraz Sąd Rejonowy w Wałbrzychu.

1. stanowisko Sądu Okręgowego we Wrocławiu8
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) uzupełniają regulację kodeksu cywilnego w zakresie odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie podwykonawców oraz dalszych podwykonawców.
Przepis art. 143c ust. 1 pzp w sposób wyraźny ustanawia odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy i przyznaje podwykonawcy roszczenie o zapłatę tego wynagrodzenia. Na takie rozumienie art. 143c ust. 1 pzp wskazuje wykładnia językowa, a także przede wszystkim wykładnia celowościowa.
Wprowadzenie tego przepisu ma bowiem służyć ochronie interesów podmiotów spełniających na rzecz wykonawcy inne świadczenia niż roboty budowlane, a więc podmiotów nie objętych dyspozycją art. 6471 kc. To, że ochrona interesów tych podmiotów odbywa się kosztem inwestora wynika zaś ze słusznego założenia, że w wypadku inwestycji realizowanych w drodze zamówień publicznych inwestorami są podmioty o stabilnej sytuacji finansowej zdolne do poniesienia tego rodzaju wydatków bez zagrożenia dla wypłacalności. W wypadku podwykonawców mamy zaś często do czynienia z podmiotami znacznie słabszymi ekonomicznie, dla których brak zaspokojenia przez wykonawcę ich roszczeń mógłby oznaczać groźbę upadłości.

Brak w powołanym przepisie wskazania, że inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę (jak zostało to uczynione w art. 6471 § 5 k.c.) oznacza jedynie, iż odpowiedzialność ta nie ma charakteru solidarnego (art. 469 k.c.), co nie zmienia faktu, że odpowiedzialność taka istnieje i ma charakter odpowiedzialności in solidum.9

2. stanowisko Sądu Rejonowego w Wałbrzychu10
Sąd, mając na uwadze jednoznaczne językowo brzmienie art. 143c ust. 1 pzp, a także cel wprowadzenia go do porządku prawnego uznał, że zamawiający ma obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy), a podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) przysługuje roszczenie o zapłatę tego wynagrodzenia.

3. stanowisko przedstawicieli doktryny
Również przedstawiciel doktryny Przemysław Drapała stoi na stanowisku, że w art. 143c ust. 1 pzp ustawodawca wprowadził obowiązek zaspokojenia wymagalnego roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o wynagrodzenie. Podaje on, że korelatem tego obowiązku jest roszczenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wobec zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia według niego uzasadnienie do ustawy z dnia 8 listopada 2013 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym wskazano, że „Nie można jednak wykluczyć sytuacji, gdy wymagalne wynagrodzenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie zostanie uiszczone. Na taką okoliczność proponuje się wprowadzenie obowiązku dokonania bezpośredniej zapłaty, przez zamawiającego, na rzecz podmiotu realizującego część zamówienia publicznego, którego wymagalne wynagrodzenie nie zostało uiszczone przez zleceniodawcę”. Za taką wykładnią przemawia również przyznanie zamawiającemu uprawnienia do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 143c ust. 5 pkt 2 pzp). W doktrynie prawa cywilnego11 powszechnie akceptowany jest pogląd, iż wspomniane uprawnienie przysługuje wyłącznie dłużnikowi, nie zaś osobie trzeciej, która spełniałaby za niego wymagalny dług pieniężny (art. 356 § 2 kc).12

Zwolennikami tej koncepcji są także Małgorzata Sieradzka i Katarzyna Sokół-Zadykowicz, które kładą nacisk przede wszystkim na wykładnię gramatyczną art. 143c ust. 1 pzp oraz potrzebę zapewnienia podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) właściwej ochrony przed niewypłacalnością wykonawcy. Ich zdaniem akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane (bądź wgląd w umowę o podwykonawstwo na dostawy lub usługi), wywołuje na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych skutek w postaci powstania po stronie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) uprawnienia do skierowania wobec zamawiającego roszczenia o zapłatę wynagrodzenia.13


B/ Uprawnienie zamawiającego
1. stanowisko przedstawicieli doktryny
Pogląd zgodnie, z którym przepis art. 143c ust. 1 pzp nie stanowi normy kreującej roszczenie podwykonawcy o zapłatę w stosunku zamawiającego został wygłoszony przez W. Dzierżanowskiego w komentarzu z 2014 roku14.
Zgodnie z tym poglądem ww. przepis nie kreuje roszczenia podwykonawcy, co wynika z charakteru umowy o podwykonawstwo, która jest stosunkiem prawnym o charakterze zobowiązaniowym, dwustronnym, prawnie skutecznym tylko inter partes. W jego ocenie uczynienie jakiejkolwiek osoby trzeciej, w tym przypadku zamawiającego zobowiązanym w związku ze stosunkiem prawnym, w którym nie uczestniczy, wymagałoby jednoznacznej decyzji ustawodawcy albo dokonania przez tę osobę trzecią jakiejś czynności prawnej czyniącej ją odpowiedzialną za cudzy dług (np. udzielenie poręczenia za dłużnika albo przystąpienia do długu). Zdaniem W. Dzierżanowskiego ustawodawca w przepisie art. 143c ust. 1 pzp nie wyraził chociażby pośrednio skutku prawnego w postaci powstania jakiegokolwiek rodzaju odpowiedzialności zamawiającego za nieuiszczone należności podwykonawców (dalszych podwykonawców).

Stanowisko z analogiczną argumentacją powołuje Anna Korzeniak, która ogólnikowo podała, że podwykonawca nie uzyskuje tu dodatkowej podstawy do występowania z roszczeniem do zamawiającego na podstawie przepisów pzp, gdyż te kształtują bezpośrednio stosunek umowny jaki powstaje pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. W jej ocenie wprowadzone przepisy jedynie w sposób pośredni wpływają na relacje pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą i nie wprowadzają żadnego uregulowania tworzącego stosunek zobowiązaniowy pomiędzy zamawiającym a podwykonawcą. Z tego powodu, pomimo art. 143c ust. 1 pzp, nie można uznać tego przepisu za kreującego zobowiązanie zamawiającego wobec podwykonawcy.15

1. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie16
W ocenie sądu artykuł 143c ust. 1 pzp wyraża wyłącznie normę prawną przyznającą zamawiającemu uprawnienie do dokonania bezpośredniej zapłaty wraz z obowiązkiem skorzystania z tej kompetencji, ale nie jako statuujący normę prawną kreującą roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę w stosunku do zamawiającego. Zdaniem sądu przepisy pzp nie kreują jakiegokolwiek rodzaju odpowiedzialności zamawiającego za nieuiszczone należności podwykonawców (dalszych podwykonawców). Jako uzasadnienie swojego stanowiska sąd wskazuje, że umowa o podwykonawstwo to stosunek dwustronny, prawnie skuteczny tylko inter partes. Uczynienie jakiejkolwiek osoby trzeciej (w tym przypadku zamawiającego) zobowiązanym w związku ze stosunkiem prawnym, w którym nie uczestniczy, wymagałoby jednoznacznej decyzji ustawodawcy albo dokonania przez tę osobę trzecią czynności prawnej czyniącej ją odpowiedzialną za dług cudzy (np. udzielenia poręczenia za dłużnika albo przystąpienia do długu). Takiego skutku przepisy art. 143a do art. 143d pzp nie określają.

Po zapoznaniu się ze stanowiskiem W. Dzierżanowskiego oraz wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2015 roku, sygn. akt GHI345 można stwierdzić, że stanowisko przedstawiciela doktryny zostało „przeniesione” do wyroku. Sąd nie poddał tego stanowiska głębszej analizie, nie wskazał, dlaczego w jego ocenie pogląd ten jest słuszny, a dlaczego pogląd przeciwny nie zasługuje na uwzględnienie.

2. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Białymstoku17
Sąd wykluczył możliwość kierowania przez podwykonawcę i dalszego podwykonawcę roszczeń w stosunku do zamawiającego na podstawie art. 143c ust. 1 pzp, przy czym sąd nie dokonał własnej analizy tego przepisu, a jedynie przeglądu poglądów doktryny i pobieżnie orzecznictwa sądowego i na tej podstawie przyjął stanowisko, że podwykonawcy nie służy roszczenie o zapłatę wynagrodzenia, gdyż jak podał przytoczył na poparcie tego stanowiska argumenty (wskazane przez doktrynę) były dla niego bardziej przekonujące.
Sąd ten zauważa, że kategoryczna wymowa tego przepisu nakazuje przyjąć, że zamawiający ma obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, o ile spełnione zostaną określone warunki. Pomimo jednak imperatywnego wydźwięku tego przepisu, zasadniczym argumentem – w ocenie Sądu - podważającym trafność założenia, że przepis ten kształtuje obowiązek zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia jest brak wyraźnego uregulowania przez ustawodawcę (świadomie bądź też przez przeoczenie) odpowiedzialności zamawiającego. Nie jest to bowiem ani odpowiedzialność solidarna (w myśl art. 369 kc musi ona wyraźnie wynikać z ustawy albo z istoty czynności prawnej), ani też konstrukcja oparta na art. 356 §2 kc, czy art. 518 kc. Uczynienie zamawiającego - a więc podmiotu zewnętrznego, nie uczestniczącego w relacji między wykonawcą a podwykonawcą, czy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą - odpowiedzialnym za cudze długi, winno znaleźć wyraźną podstawę normatywną, a nie być przedmiotem domniemań.18
W ocenie sądu również względy celowościowe przemawiają za tym, by nie rozszerzać szczególnych przywilejów podwykonawców, ale by zapewnić w miarę równą pozycję wszystkim uczestnikom zamówienia publicznego, w tym zamawiającemu, który realizuje przedsięwzięcia na szeroką skalę (w tym obiekty użyteczności publicznej) dysponując przy tym środkami publicznymi, a nierzadko także unijnymi, z których musi się rozliczyć. Przetargi na roboty budowlane zaliczają się do najbardziej kosztownych i - jak wynika z ostatnich lat - do najbardziej problematycznych w zakresie wykonawstwa, jakości robót, realizacji i terminowości płatności. Ustanawianie w takiej sytuacji jeszcze bardziej uprzywilejowanej pozycji podwykonawcom (dalszym podwykonawcom), którzy realizują tylko pewne fragmenty przedsięwzięcia i są obciążeni nie mniejszym ryzykiem jak zamawiający, nie znajduje uzasadnienia na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych, które są przepisami szczególnymi wobec regulacji kodeksowych.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego norma z art. 143c ust. 1 pzp chroni podwykonawcę (dalszego podwykonawcę) w stopniu wystarczającym już przez sam fakt, że przewiduje możliwość dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty na ich rzecz w sytuacji zalegania z płatnościami przez inne podmioty.
Według Sądu celem regulacji z art. 143c ust. 1 pzp nie powinna być tylko ochrona podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) przed „zatorami" płatniczymi, ale przynajmniej w równym stopniu ochrona samego zamawiającego przed koniecznością podwójnej zapłaty na rzecz dwóch różnych podmiotów za te same prace. Bez tej regulacji zamawiający praktycznie nie miałby żadnych narzędzi, by skutecznie ochronić się przed skutkami niewypłacalności wykonawców i podwykonawców wobec ich kontrahentów (a zatem podmiotów, z którymi nie łączy go żaden stosunek prawny); część z nich (spełniająca określone kryteria) może bowiem dochodzić swych roszczeń na podstawie normy ogólnej z art. 6471 § 5 kc.
………………………………………………………………………………………………….
C. Propozycja wykładni omawianych przepisów – konieczność uwzględnienia intencji ustawodawcy i przepisów art. 143a-143d pzp
W ocenie powódki wykładnia art. 143c ust. 1 pzp powinna prowadzić do przyjęcia pierwszego z zaprezentowanych stanowisk, a mianowicie, iż ww. przepis statuuje normę, która wyznacza zamawiającemu obowiązek bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy), który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane, a jednocześnie podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) przyznaje roszczenie do żądania od zamawiającego zapłaty wymagalnego wynagrodzenia.

Uzasadnienie przyjęcia powyższej wykładni znajduje się w lit. D „Oczywista zasadność skargi”; b) „Oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 pzp” uzasadnienia niniejszej skargi kasacyjnej.

………………………………………………………………………………………………….
D. Oczywista zasadność skargi kasacyjnej
a) Uwagi ogólne na temat oczywistej zasadności skargi kasacyjnej
Zgodnie z art. 3989 § 1 kpc jedną z podstaw przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania jest jej oczywista zasadność.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego odnoszącym się do wskazanej przesłanki przedsądu, w motywach wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania należy zawrzeć wywód prawny wyjaśniający, w czym wyraża się owa oczywistość i przedstawić argumenty na poparcie tego twierdzenia19.
Dla przyjęcia skargi do rozpoznania na powyższej podstawie niezbędne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, polegającej na jego oczywistości widocznej prima facie, przy wykorzystaniu podstawowej wiedzy prawniczej, bez potrzeby wchodzenia w szczegóły czy dokonywania pogłębionej analizy tekstu wchodzących w grę przepisów i doszukiwania się ich znaczenia20.
W judykaturze podkreśla się jednocześnie, iż przesłanką przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania nie jest oczywiste naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, lecz sytuacja, w której naruszenie to spowodował wydanie oczywiście nieprawidłowego orzeczenia21.

W sprawie będącej przedmiotem postępowania, oczywista zasadność skargi wiąże się w sposób ścisły z naruszeniami przepisów prawa materialnego, tj. art 143 c ust. 1 pzp oraz art. 2 pkt 9b pzp, które to naruszenia doprowadziły do wydania oczywiście niesłusznego rozstrzygnięcia.

b) Oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 143c ust. 1 pzp
Na wstępie należy zauważyć, że regulacje zawarte w art. 143a do 143d pzp dotyczą jedynie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane; nie dotyczą zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy lub usługi. W ramach zamówień publicznych na roboty budowlane obejmują one zakresem regulacji zawieranie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy oraz usługi.
Jest to regulacja szersza w porównaniu do tej z kodeksu cywilnego, w której art. 6471 kc reguluje jedynie umowy, których przedmiotem są roboty budowlane, ale już nie umowy, których przedmiotem są dostawy bądź usługi.

Wbrew stanowisku Sądów I i II instancji przepis art. 143c ust. 1 pzp w sposób wyraźny ustanawia odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy).

1. Nowelizacja ust. 8 art. 143c pzp
O istnieniu po stronie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) roszczenia o zapłatę przez zamawiającego wymagalnego wynagrodzenie świadczy nowelizacja22 ust. 8 art. 143c pzp a także przepisu § 5 art. 6471 kc. Nowelizacja przepisów wprowadzona w życie 1 czerwca 2017 roku przesądziła o tym, że skarga kasacyjna w zakresie naruszenia przepisu art. 143c ust. 1 pzp jest oczywiście uzasadniona.

Celem nowelizacji było wzmocnienie praw i gwarancji dla wierzycieli, w szczególności będących przedsiębiorcami z sektora MŚP, poprzez m.in. wyważenie interesów i zapewnienie słusznej ochrony inwestora i podwykonawcy, jako uczestników procesu budowlanego, w związku z odpowiedzialnością inwestora za zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawcy.23
W uzasadnieniu projektodawca wskazał, że proponowana zmiana art. 6471 k.c. nie zmienia relacji tego artykułu do art. 143a–143d pzp. W dalszym ciągu relacje pomiędzy zamawiającym, wykonawcą i podwykonawcą w związku z wykonywaniem zamówienia publicznego kształtowane więc będą w oparciu o obowiązujące przepisy pzp, które wprowadzają szczególny reżim odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. W związku z tym, jednoznacznego sprecyzowania w przepisie art. 143c ust. 8 pzp wymaga zakres stosowania przepisów kodeksowych w związku z zamówieniem publicznym, którego przedmiotem są roboty budowlane, realizowanym przy pomocy podwykonawców.”24

Znowelizowane przepisy wprost wskazują, że zamawiający ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy).

Nowelizacja nie wprowadza nowych rozwiązań, a jedynie porządkuje i precyzuje dotychczasowe przepisy, wychodząc naprzeciw podnoszonym przez doktrynę wadom regulacji, która nie wskazywała wprost z jaką odpowiedzialnością zamawiającego mamy do czynienia.
Świadczy, o tym także okoliczność, że w art.143a ust. 1 pkt 1 pzp jest mowa o zapłacie wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, zmiana ust. 8 w art. 143c koreluje z treścią tego przepisu. W zmienionym ust. 8 jest mowa o solidarnej zapłacie wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Ustęp 8 traktuje o podwykonawcach, którzy zawarli umowy, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy i usługi, o których mowa w art. 143c ust. 1 pzp, biorących udział w realizacji wykonanych robót budowlanych, analogicznie jak ma to miejsce w art. 143a ust. 1 pkt 1 pzp, a nie jedynie o podwykonawców, którzy zawarli umowę o roboty budowlane, którzy bezpośrednio wykonywali roboty budowlane.

Jednocześnie w § 5 art. 6471 kc dokonano zmian zgodnie, z którymi, w miejsce: „Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.” Wprowadzono przepis zgodnie z którym: „Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.”
Z dotychczasowej regulacji usunięto ograniczający zapis co do zapłaty wynagrodzenia jedynie za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, co miało usunąć potencjalną lukę interpretacyjną w zakresie relacji między projektowanym przepisem art. 6471 kc a uregulowaniami ustawy pzp.25 Z przepisu tego wyeliminowano zastrzeżenie, że zapłata następuje na rzecz wykonawcy, z którymi była zawarta umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem były roboty budowlane, co świadczy o tym, ze solidarna odpowiedzialność odnosi się do wszystkich podwykonawców (z którymi zostały zawarte umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są również dostawy, usługi, a nie jedynie roboty budowlane).

2. Literalne brzmienie przepisu art. 143c ust. 1 pzp
Zgodnie z treścią art. 143c ust. 1 pzp Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty (…)..

Wśród norm prawnych można wyróżnić takie, które nakazują (albo zakazują) jakieś zachowania. Mogą to być zachowania psychofizyczne (np. udzielenie pierwszej pomocy osobie poszkodowanej, poddanie się określonym badaniom lekarskim) albo konwencjonalne (podpisanie ustawy przez Prezydenta RP, wydanie rozporządzenia, uchylenie zaskarżonej decyzji. Normy te to normy merytoryczne.26
O tym czy mamy do czynienia z wyrażeniem norm merytorycznych w przepisie prawnym decyduje to czy znajduje się w tym przepisie element nakazu albo zakazu, a więc obowiązek. Jeżeli jest w przepisie prawnym wyrażony obowiązek to znaczy, że mamy tam elementy normy merytorycznej, a więc: tryb oznajmujący zapewnia składnie niezależnych czasów, czy też użycie wyrazów wskazujących bezpośrednio na obowiązek: jest obowiązany, ma obowiązek, powinien, nie może, nie wolno (oznacza zakaz), a wolno nie oznacza nakazu, ale jest to uprawnienie - to jest sytuacja wyrażająca różne modalności.

Jeżeli w przepisie prawnym znajduje się nakaz/zakaz to znaczy, że mamy do czynienia z elementem merytorycznym normy prawnej np. w postaci czasownika w formie osobowej np. składa, podaje, dokonuje.

Są też takie normy, które udzielają jakiemuś podmiotowi kompetencji (upoważnienia) do dokonania określonych czynności konwencjonalnych, z takim skutkiem, że przez jej dokonanie powstaną albo zaktualizują się obowiązki innych podmiotów – tych, które podlegają kompetencji. Normy te są zbudowane według schematu: „Jeżeli X dokona czynności konwencjonalnej K, to Y nakazuje się postępowania Z”. Normy tego rodzaju nazywa się normami kompetencyjnymi. Wskazują one dwa podmioty: tego, którego upoważniają do dokonania jakiejś czynności konwencjonalnej, oraz adresata normy kompetencyjnej – tego, który ma obowiązek zachować się w określony sposób, gdy podmiot upoważniony dokona określonej czynności konwencjonalnej np. jeżeli strona wygrywająca sprawę toczącą się przed sądem cywilnym zażąda zwrotu kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (czynność konwencjonalna) to strona przegrywająca (adresat normy kompetencyjnej) jest zobowiązana te koszty zwrócić.27

Ustawodawca w przepisie art. 143c ust. 1 pzp zawarł normę merytoryczną zawierającą nakaz zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przez zamawiającego. Jeśli ustawodawca chciałby przyznać zamawiającemu jedynie uprawnienie, a nie obowiązek dokonania zapłaty, a w konsekwencji wykluczyć sądowe dochodzenia uprawnień z art. 143c pzp zamiast sformułowania „zamawiający dokonuje" użyłby sformułowania „zamawiający może dokonać".

Zarówno wykładnia językowa jak i celowościowa nie pozostawiając wątpliwości, że przepis art. 143c ust. 1 zp nakłada na zamawiającego obowiązek bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia, z którym to obowiązkiem skorelowane jest roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) do żądania zapłaty tego wynagrodzenia Oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 2 pkt 9b pzp

3. Uzasadnienie wprowadzonych zmian – art. 143a do 143d pzp
Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy zmieniającej z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych28 wprowadzenie rozwiązań przyjętych w art. 143a-143d pzp służyć miało m.in. wzmocnieniu ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności zapewnienia terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia.
Ustawodawca wskazał, że w interesie publicznym leży przyznanie instytucjom publicznym efektywnych instrumentów nadzoru, które pozwolą wspierać ochronę podstawowych praw wszystkich podmiotów zaangażowanych w proces realizacji zamówienia publicznego w tym także podwykonawców. Ochrona ta powinna dotyczyć przede wszystkim stworzenia systemu gwarancji wypłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom za świadczenia wykonane w procesie realizacji zamówienia publicznego. Za głęboko niesprawiedliwe i godzące w wizerunek organów władzy publicznej – zdaniem ustawodawcy - należy uznać sytuacje braku zapłaty przez wykonawców należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Niewywiązywanie się wykonawców ze swych zobowiązań wobec podwykonawców, przy realizacji zamówienia publicznego, podważa zaufanie do organów władzy publicznej (inwestorów). Stworzenie mechanizmów sprawowania właściwego nadzoru nad realizacją kontraktów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami przy realizacji zamówienia publicznego jest tym bardziej istotne, iż powinno przyczynić się także do pogłębiania zaufania obywateli i przedsiębiorców do państwa.
Stworzenie efektywnych instrumentów nadzoru nad podwykonawstwem służy także ograniczaniu ryzyka dokonywania podwójnej zapłaty przez inwestora za te same świadczenia, co wynika z zasady odpowiedzialności solidarnej określonej przepisami Kodeksu cywilnego. Unormowanie zatem kwestii podwykonawstwa leży w interesie publicznym także z tego względu, iż służyć ono będzie lepszej ochronie interesów ekonomicznych organów władzy publicznej.

Celem proponowanych zmian w przepisach ustawy pzp było stworzenie mechanizmu gwarantującego wywiązywanie się przez podmioty realizujące zamówienie publiczne z tytułu zapłaty wynagrodzenia należnego ich podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Temu celowi służy akceptowanie lub zapoznawanie się przez zamawiającego z umowami o podwykonawstwo oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy od rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami, będącymi stronami umów zaakceptowanych lub znanych zamawiającemu. Z uwagi na niemożność wykluczenia sytuacji, gdy wymagalne wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie zostanie uiszczone. wprowadzono obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty, przez zamawiającego, na rzecz podmiotu realizującego część zamówienia publicznego, którego wymagalne wynagrodzenie nie zostało uiszczone przez zleceniodawcę. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy dotyczy umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które zostały zgłoszone zamawiającemu i ma miejsce w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Konieczność bezpośredniej zapłaty należy uznać za sytuację wyjątkową, ponieważ wymaga od zamawiającego przejęcia obowiązków ciążących na zleceniodawcach robót, dostaw lub usług na podstawie umowy o podwykonawstwo oraz świadczy o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne, jak również umowy o podwykonawstwo, przez stronę umowy, która jest zobowiązana do spełnienia świadczenia pieniężnego. W związku, z czym wprowadzono rozwiązanie, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 2% wartości umowy o zamówienie stanowi podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W następstwie dokonania bezpośredniej zapłaty, zamawiający potrąca kwotę wypłaconą bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Przepisy przewidują rozwiązanie mające zapobiec bezpośredniej zapłacie wynagrodzenia, które z różnych przyczyn (rozwiązania umowy o podwykonawstwo, niewykonania lub nienależytego jej wykonania itp.) jest nienależne podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym celu przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zamawiający jest zobowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie uwag dotyczących zasadności takiej zapłaty, w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia informacji o zwróceniu się o bezpośrednią zapłatę do zamawiającego.
Obowiązek przedkładania umów o podwykonawstwo ma służyć realizacji celu ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.

Relacje pomiędzy przepisami ustawy pzp dotyczącymi umów w sprawach zamówień publicznych a przepisami ustawy Kodeks cywilny, jednocześnie pomiędzy przepisami art. 143a do 143d pzp, a w szczególności art. 6471 Kodeksu cywilnego, reguluje przepis art. 139 ust. 1 ustawy pzp. W myśl tego przepisu, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym, w sprawach zapewnienia zapłaty wynagrodzenia podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, które wynikają z zawartych umów o podwykonawstwo, będą miały zastosowanie projektowane przepisy. Proponowane przepisy nie odnoszą się m.in. do kwestii solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawca za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, w konsekwencji zagadnienie te będzie oceniane w świetle przepisów Kodeksu cywilnego.

Wprowadzając do systemu prawnego przepisy art. 143a do 143d pzp projektodawca kilkakrotnie wskazywał na istnienie obowiązku zapłaty przez zamawiającego wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcy oraz przywoływał regulacje odnoszące się do solidarnej odpowiedzialności.

c) Oczywista zasadność skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 2 pkt 9 b pzp
Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 2 pkt 9b pzp ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

W uzasadnieniu do ustawy wprowadzającej powyższą definicję, projektodawca wskazał, że z uwagi na charakter robót budowlanych, obejmujących złożone i kosztowne procesy inwestycyjne oraz wymagających z reguły zaangażowania kilku szczebli podwykonawców (dalszych podwykonawców), proponuje się, aby, w przypadku zamówień na roboty budowlane, umowy o podwykonawstwo dotyczyły umów na usługi, dostawy lub roboty budowlane, zawieranych zarówno pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, jak również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą oraz pomiędzy dalszymi podwykonawcami (tj. umów zawieranych pomiędzy kolejnymi szczeblami podwykonawstwa zamówienia na roboty budowlane).29

Cechami umowy o podwykonawstwo, o której mowa w art. 2 pkt 9b ustawy pzp jest:
a) pisemność,
b) odpłatność,
c) oraz jej przedmiot, tj. usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.

Usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego. Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze.30

Z definicji umowy o podwykonawstwo wynika zróżnicowanie kręgu podmiotów uprawnionych do zawierania tego typu umów w zależności, od rodzaju zamówienia publicznego, którego umowy te dotyczą.

Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy pzp, istnieje możliwość zawarcia umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą zamówienia, a innym podmiotem (podwykonawcą) bez względu na rodzaj zamówienia publicznego, do którego wykonania jest zobowiązany wykonawca. Natomiast, w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi, jak i roboty budowlane, może być zawarta nie tylko pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także, pomiędzy podmiotem trzecim (podwykonawcą), a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą).31

Reasumując powyższe:
Podwykonawcą jest podmiot, który zawarł umowę (której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego) z wykonawcą wybranym przez zamawiającego.
Dalszym podwykonawcą jest podmiot, który zawarł umowę (której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego) z podwykonawcą.

Przede wszystkim należy odróżnić umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane od inwestycji realizowanych w ramach zamówienia publicznego, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Przy inwestycjach realizowanych w ramach zamówień publicznych, bez względu na przedmiot tego zamówienia, zamawiający odpowiada za zapłatę wymagalnego wynagrodzenia jedynie pierwszemu szczeblem podwykonawcy.

Zamawiający -> Wykonawca -> Podwykonawca

W przypadku jednak inwestycji realizowanych w ramach zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozszerza się dodatkowo na dalszych podwykonawców.

Zamawiający -> Wykonawca -> Podwykonawca
-> Dalszy podwykonawca

Jeżeli zatem inwestycja polega na robotach budowlanych, wówczas zamawiający jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, którzy zawarli w formie pisemnej, odpłatne umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Zakres ochrony przysługującej podwykonawcom uległ istotnemu rozszerzeniu na gruncie ustawy pzp w związku z objęciem przez uregulowania w zakresie umowy o podwykonawstwo nie tylko podwykonawców robót budowlanych, jak ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego, ale także podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego, oraz tzw. dalszych podwykonawców (w zakresie podwykonawstwa na dostawy, usługi lub roboty budowlane realizowanego w ramach zamówienia na roboty budowlane). W związku z powyższym, podwykonawcy usług i dostaw, którzy w dotychczasowym stanie prawnym pozbawieni byli możliwości egzekwowania swoich roszczeń bezpośrednio od zamawiającego, w przypadku, gdy generalny wykonawca nie regulował względem nich swoich zobowiązań, zostali zrównani w tym zakresie z podwykonawcami robót budowlanych, otrzymując na gruncie ustawy pzp takie same uprawnienia (instrumenty prawne).32

W ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane podwykonawcami są usługodawcy (np. projektanci), dostawcy (np. materiałów, urządzeń, gotowych elementów, sprzętu) oraz podwykonawcy robót budowlanych, którzy zawarli umowę z wykonawcą (podwykonawcy I poziomu), a także dalsi usługodawcy, dostawcy i podwykonawcy robót budowlanych, którzy zawarli umowy ze wspomnianymi podwykonawcami (podwykonawcy II poziomu), jak również podwykonawcy zawierający między sobą umowy na kolejnych niższych szczeblach. Zakres podmiotowy ochrony wynikającej z art. 143a–143d pzp jest zatem szerszy, niż w wynika to z art. 6471 kc. Ten ostatni przepis obejmuje bowiem dalszych podwykonawców, ale jedynie tych, którzy wykonują roboty budowlane, natomiast ochrona wynikająca z pzp rozciąga się także na podwykonawców i dalszych podwykonawców będących usługodawcami i dostawcami uczestniczącymi w realizacji części zamówienia na roboty budowlane. 33

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że skarga kasacyjna w zakresie naruszenia przez sąd II instancji przepisu art. 2 pkt 9b pzp jest oczywiście uzasadniona.

Reasumując Sąd II instancji:
1. nie rozróżnił zamówienia publicznego na roboty budowlane od zamówień publicznych na dostawy lub usługi;
2. nie rozróżnił zamówienia publicznego na roboty budowlane od umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
3. błędnie przyjął, że umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, aby mogła być zakwalifikowana jako umowa o podwykonawstwo na gruncie pzp może być zawarta jedynie między generalnym wykonawcą, a podwykonawcą,
4. błędnie przyjął, że aby umowę zawartą między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą można było zakwalifikować jako umowę o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b pzp jej przedmiotem muszą być roboty budowlane, co w świetle jasnej językowo wykładni ww. artykułu jest oczywiście nieprawidłowe.

………………………………………………………………………………………………….
IV. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych
………………………………………………………………………………………………….
A. Wskazanie podstaw kasacyjnych
Zgodnie z art. 3984 § 1 pkt 2 kpc skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Zgodnie z art. 3983 § 1 kpc skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:
1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,
2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd II instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni w zakresie:
art. 143 c ust. 1 pzp,
art. 2 ust. 9b pzp.
………………………………………………………………………………………………….
B. Błędna wykładnia art. 143c ust. 1 pzp oraz art. 2 pkt 9b pzp
a) Błędna wykładnia art. 143c ust. 1 pzp
Sądowi II instancji przede wszystkim zarzucić należy naruszenie prawa materialnego w zakresie art. 143c ust. 1 pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy), który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przysługującego mu wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane nie przysługuje od zamawiającego roszczenie o zapłatę, ale, że zamawiający posiada jedynie uprawnienie do dokonania bezpośredniej zapłaty wraz z obowiązkiem skorzystania z tej kompetencji.

Choć Sąd II instancji zauważa, że kategoryczna wymowa przepisu nakazuje przyjąć, że zamawiający ma obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) to jednak przyjął, że art. 143c ust. 1 pzp nie kreuje obowiązku zamawiającego, a jedynie przyznaje mu uprawnienie do bezpośredniej zapłaty. Uzasadniając swoje stanowisko sąd II instancji wskazał, że:
1. brak jest wyraźnego przepisu, który czyniłby zamawiającego odpowiedzialnym za cudzy dług,
2. względy celowościowe przemawiają za tym, by nie rozszerzać szczególnych przywilejów podwykonawców (dalszych podwykonawców),
3. przyznanie podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) bardziej uprzywilejowanej pozycji niż zamawiającemu nie znajduje uzasadnienia na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych,
4. nadrzędnym celem regulacji z art. 143c ust. 1 pzp nie powinna być tylko ochrona podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) przed „zatorami" płatniczymi, ale przynajmniej w równym stopniu ochrona samego zamawiającego przed koniecznością podwójnej zapłaty na rzecz dwóch różnych podmiotów za te same prace.

Stanowisko sądu II instancji jest błędne. Nie sposób zgodzić się z wykładnią przepisu dokonaną przez sąd i z argumentami przytoczonymi na jej poparcie.

Wbrew stanowisku sądu II instancji:
1. art. 143c ust. 1 pzp wprost czyni zamawiającego odpowiedzialnym za cudzy dług. Wynika to z jego literalnego brzmienia, w którym ustawodawca wyraża normę merytoryczną nakazującą zamawiającemu dokonanie zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy),
2. wprowadzenie do porządku prawnego przepisów art. 143a do 143d pzp było spowodowane celowym działaniem prawodawcy, który intencjonalnie przyznał podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) szczególną ochronę zapłaty na ich rzecz wynagrodzenia;
3. przyznanie podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) silniejszej pozycji w stosunku do tej, którą mieli przed uchwaleniem art. 143a do 143d pzp, wynika wprost z tych przepisów i znajduje uzasadnienie na gruncie pzp;
4. nadrzędnym celem regulacji jest ochrona podwykonawców (dalszych podwykonawców) przed „zatorami płatniczymi”.

Przyjęcie, że art. 143c ust. 1 pzp wyraża normę obowiązującą zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia nie stanowi wykładni rozszerzającej. Nie niesie za sobą również ryzyka masowego kierowania do zamawiającego (przez podwykonawców i dalszych podwykonawców) żądań zapłaty należności wątpliwych bądź spornych, co oznaczałoby przejęcie przez niego w pewnych sytuacjach roli swoistego „arbitra", czy nawet „sędziego" decydującego o tym, której ze stron stosunku prawnego przyznać rację, ponosząc przy tym ryzyko finansowe takiej decyzji. Przepisy art. 143a do 143d pzp dają zamawiającemu instrumenty ochrony przed takimi sytuacjami oraz chronią zamawiającego przed ryzykiem dwukrotnej zapłaty za ten sam zakres prac. Wbrew twierdzeniom Sądu II instancji w przypadku kierowania do zamawiającego żądań o zapłatę roszczeń wątpliwych lub spornych możliwość odstąpienia od kontraktu nie byłaby jedyną formą obrony zamawiającego. Przede wszystkim:
1) art. 143a ust. 1 i 2 pzp przewiduje, że warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, czy udzielanie kolejnych zaliczek, jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. W przypadku nieprzedstawienia dowodów zapłaty zamawiający powinien wstrzymać wypłatę wynagrodzenia lub udzielenia zaliczek.
2) art. 143c ust. 4 i 5 pzp przewiduje, że przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, a w przypadku zgłoszenia uwag zamawiający może:
a) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo
b) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
c) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
3) art. 143c ust. 6 przewiduje prawo potrącenia kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy (przyznaje zamawiającemu roszczenie regresowe34 do wykonawcy).35

Wbrew twierdzeniom Sądu II instancji cała odpowiedzialność za wzajemne rozliczenia stron poszczególnych umów (na niższych szczeblach) nie spoczęłaby na zamawiającym. Zamawiający, który ma wiedzę o tym, że jego kontrahent zalega z płatnościami na rzecz swoich podwykonawców posiada instrumenty prawne, aby na bieżąco regulować te zobowiązania, skutecznie zwalniając się w tym zakresie z własnych zobowiązań wobec wykonawcy. Zamawiający uiszczając wynagrodzenie należne podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) nie pozostaje w dalszym ciągu zobowiązany wobec wykonawcy do zapłaty wynagrodzenia wynikającego z wiążącej te strony umowy, gdyż może kontrolować wypłatę wynagrodzenia, a w przypadku konieczności zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy przysługuje mu prawo potrącenia tej należności z wierzytelnością wykonawcy. Regulacje art. 143a do 143c pzp zapewniają ochronę wszystkim uczestnikom procesu budowlanego, a nie jak podaje sąd jedynie podwykonawcy.

Ochrona podwykonawców wynikająca z art. 143a do143d pzp polega na przyznaniu podwykonawcy roszczenia o zapłatę wynagrodzenia bezpośrednio wobec zamawiającego, o ile spełnią się przesłanki określone w tych przepisach.36

Ustawodawca obliguje zamawiającego do ingerowania w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podmiotami trzecimi (wykonawcą a podwykonawcami oraz podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami) poprzez spełnianie świadczeń za dłużników w tych stosunkach umownych.

O istnieniu po stronie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) roszczenia o zapłatę przez zamawiającego wymagalnego wynagrodzenie świadczy również nowelizacja37 ust. 8 art. 143c pzp a także przepisu § 5 art. 6471 kc.
Znowelizowany ust. 8 art. 143c pzp wprost wskazuje, że odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych jest odpowiedzialnością solidarną, do której stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

b) Błędna wykładania art. 2 pkt 9b pzp
Błąd sądu II instancji polega na utożsamieniu umowy, której przedmiotem są roboty budowlane z inwestycją polegającą na robotach budowlanych.

Literalne brzmienie tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane umowa zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są dostawy stanowiące część zamówienia publicznego jest umową o podwykonawstwo, wówczas gdy jest zawarta nie tylko między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), ale także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami (art. 2 pkt 9b pzp).
………………………………………………………………………………………………….

Tomasz Grzybkowski
adwokat
………………………………………………………………………………………………….
Załączniki
1. oryginał pełnomocnictwa do złożenia skargi kasacyjnej wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie yyy złotych,
2. dowód uiszczenia opłaty sądowej od skargi kasacyjnej na rachunek bankowy Sądu Apelacyjnego w Białymstoku w wysokości zzz złotych,
3. 4 odpisy skargi kasacyjnej z załącznikami.

1art. 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U.2017.933).
2art. 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U.2017.933).
3Tak m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2009 roku, syg. akt II RP0101, dostępne w SIP LEX nr 112233; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2010 roku, RP0202, dostępne w SIP LEX nr 445566
4art. 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U.2017.933).
5T. Wiśniewski, Przyjęcie lub odmowa przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania [w:] Przebieg procesu cywilnego, monografia dostępna w SIP LEX.
6Tak m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2009 roku, RP0303, dostępny w SIP LEX nr 554433; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2010 roku, sygn. Akt RP0404, dostępne w SIP LEX nr 665544.
7Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2013 roku, RP0404, dostępny w SIP LEX nr 334455, tak również: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2014 roku, RP0505, dostępne w SIP LEX nr 667788.

8postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy z dnia 29 marca 2017 roku, sygn. akt RP0606

9przypis autora skargi kasacyjnej - Argumentacja ta w świetle nowelizacji przepisów art. 6471 kc oraz art. 143c ust. 8 pzp straciła na aktualności, gdyż obecnie ustawodawca wprost przewidział, że odpowiedzialność ta ma charakter solidarny.wyrok Sąd Rejonowego w Wałbrzychu, Wydział VI Gospodarczy z dnia 30 września 2016 roku, sygn. akt RP0707
10Zob. K. Gandor, [w:] System prawa cywilnego, Zobowiązania – część ogólna, T. III, cz. 1, Warszawa–Wrocław 1981, s. 875; M. Pyziak-Szafnicka, [w:] System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, T. 6, Warszawa 2009, s. 1199; W. Popiołek, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, T. II, K. Pietrzykowski (red.), Warszawa 2013, s. 32; K. Zagrobelny, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Warszawa 2013, s. 875.
11Przemysław Drapała; Odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych w świetle Prawa zamówień publicznych, PZP 2015, Nr 1, str. 9; Przemysław Drapała, Ochrona roszczeń podwykonawców – mankamenty legislacyjne i wątpliwości w zakresie wykładni art. 143a–143d ZamPublU; PZP 2016, Nr 1, str. 18-19. Legalis.pl.wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I Wydział Cywilny z dnia 12 maja 2017 roku, sygn. akt DEF1234.
12W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. VI. Lex 2014.Anna Korzeniak, Relacja przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz Kodeksu cywilnego dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych, MOP2016, nr 8, str. 415 – 416.wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2015 r., GHI345.wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I Wydział Cywilny z dnia 12 maja 2017 roku, sygn. akt DEF1234.
13kolejne powtórzenie poglądu W. Dzierżanowskiego.
14Tak m.in.; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2006 roku, RP0808, dostępny w SIP LEX nr 998877; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2006 roku, RP0909, dostępny w SIP LEX nr 443355, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, RP1010, dostępny w SIP LEX nr 448899; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2008 roku, RP1111, dostępne w SIP LEX nr 448822; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2008 roku, RP1212, dostępny w SIP LEX nr 009988.
15Tak m.in.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2003 roku, RP1313, dostępne w SIP LEX nr 443322; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2008 roku, RP1414, dostępne w SIP LEX nr 556611; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 2008 roku, RP1414, dostępne w SIP LEX nr 009900; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2008 r., RP1515, dostępne w SIP LEX nr 030405; postanowienie Sądu Najwyższegoz dnia 21 maja 2008 roku, RP1616, dostępne w SIP LEX nr 010203; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2008 roku, RP1616, dostępne w SIP LEX nr 040506.
16Tak m.in.: postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2003 roku, RP1717, OSNP 2004 r., Nr 13, poz. 230; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2008 roku, RP1818, dostępny w SIP LEX nr 050607; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2008 roku, RP1919, dostępne w SIP LEX nr 060708; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2008 roku, RP2020, dostępne w SIP LEX nr 070809.
17art. 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U.2017.933).
18uzasadnienie do ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, druk nr 1185, str. 4.
19uzasadnienie do ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, druk nr 1185, str. 51.
20str. 6 opinii dotyczącej rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia
dochodzenia wierzytelności Prezesa Prokuratorii
Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 18
stycznia 2017 roku, KR-51-8/17/EHA.
21Sławomira Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i 
prawoznawstwa, Poznań 2005, wyd. 3, str. 19.
22tamże str. 19-20.
23Dz. U. 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.
24uzasadnienie ustawy z dnia 8 listopada 2013 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, str. 5 , druk nr 1179,
http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=1179.
25Pismo wydane przez: Urząd Zamówień Publicznych; Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, sip.lex.pl.
26Tamże.
27Tamże.
28Przemysław Drapała; Odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych w świetle Prawa zamówień publicznych, PZP 2015, Nr 1, str. 4-5.
29Przemysław Drapała; Odpowiedzialność zamawiającegoza zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych w świetle Prawa zamówień publicznych, PZP 2015, Nr 1, str. 9.
30postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy z dnia 29 marca 2017 roku, sygn. akt X RP0606 - W przypadku dokonania bezpośredniej zapłatypodwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający ma prawo potrącenia kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 143c ust. 6 pzp). Przepisu tego nie można jednak rozumieć w ten sposób, że możliwość domagania się przez podwykonawcę zapłaty bezpośrednio od inwestora uzależniona jest od tego, czy inwestor ma możliwość potrącenia wypłaconej kwoty z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przepis ten dotyczy wyłącznie relacji inwestora z wykonawcą i chodzi w nim jedynie o doprecyzowanie, że inwestor ma możliwość dokonania potrącenia. Odmienna wykładnia art. 143c ust. 6 pzp byłaby nie do pogodzenia z przedstawionym celem regulacji, tj. ochroną interesów podwykonawcy.
31Przemysław Drapała; Odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych w świetle Prawa zamówień publicznych, PZP 2015, Nr 1, str. 9. - W uzasadnieniu wskazano bowiem „Nie można jednak wykluczyć sytuacji, gdy wymagalne wynagrodzenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie zostanie uiszczone. Na taką okoliczność proponuje się wprowadzenie obowiązku dokonania bezpośredniej zapłaty, przez zamawiającego, na rzecz podmiotu realizującego część zamówienia publicznego, którego wymagalne wynagrodzenie nie zostało uiszczone przez zleceniodawcę”. Za taką wykładnią przemawia również przyznanie zamawiającemu uprawnienia do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego art. 143c ust. 5 pkt 2 pzp. W doktrynie prawa cywilnego powszechnie akceptowany jest pogląd, iż wspomniane uprawnienie przysługuje wyłącznie dłużnikowi, nie zaś osobie trzeciej, która spełniałaby za niego wymagalny dług pieniężny (art. 356 § 2 kc).
32art. 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U.2017.933).