Poznań, dnia … marca 2011 roku

 

Opinia prawna

 

w sprawie

wyrażenia zgody na podwykonawstwo przy realizacji inwestycji wykonania boisk sportowych w ramach kompleksu „…”

 

I. Podstawa zlecenia:

Opinię sporządzono na pisemne zlecenie Zastępcy Wójta Gminy …, A.A., z dnia … marca 2011 roku.

 

II. Cel opinii:

Analiza dopuszczalności realizacji części inwestycji pod nazwą przez podwykonawcę oraz procedury z tym związanej.

 

III. Podstawa prawna opinii:

  1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U.64.16.93, zm.: Dz.U. 71.27.252, zm.: Dz.U. 76.19.122, zm.: Dz.U. 82.11.81, zm.: Dz.U. 82.19.147, zm.: Dz.U. 82.30.210, zm.: Dz.U. 84.45.242, zm.: Dz.U. 85.22.99, zm.: Dz.U. 89.3.11, zm. wyn. z: Dz.U. 89.33.175, zm.: Dz.U. 90.34.198, zm.: Dz.U. 90.55.321, zm.: Dz.U. 90.79.464, zm.: Dz.U. 91.107.464, zm.: Dz.U. 91.115.496, zm.: Dz.U. 93.17.78, zm.: Dz.U. 94.27.96, zm.: Dz.U. 94.105.509, zm.: Dz.U. 94.85.388, zm.: Dz.U. 95.83.417, zm. wyn. z: Dz.U. 95.141.692, zm.: Dz.U. 96.114.542, zm.: Dz.U. 96.139.646, zm.: Dz.U. 97.43.272, zm. wyn. z: Dz.U. 97.157.1040, zm.: Dz.U. 96.149.703, zm.: Dz.U. 97.115.741, zm. Dz.U. 97.117.751, zm.: Dz.U. 98.117.758, zm.: Dz.U. 98.106.668, zm.  Dz.U.99.52.532, zm. Dz.U. 00.22.271, zm. Dz.U. 00.88.983, zm. Dz.U. 00.74.855, zm. Dz.U. 00.74.857, zm. Dz.U. 00.114.1191, zm. wyn. z Dz.U. 01.11.91, zm. Dz.U. 01.71.733, zm. wyn. z Dz.U. 01.145.1638, zm. Dz.U. 01.130.1450, zm. Dz.U. 02.113.984, zm. Dz.U. 02.141.1176, zm. Dz.U. 03.49.408, zm. Dz.U. 03.60.535, zm. Dz.U. 03.64.592, zm. Dz.U. 03.49.408, zm. Dz.U. 03.60.535, zm. Dz.U. 03.124.1151, zm. Dz.U. 04.91.870, zm. Dz.U. 04.96.959, zm. Dz.U. 04.172.1804, zm. Dz.U. 04.162.1692, zm. Dz.U. 04.281.2783, zm. Dz.U. 05.48.462, zm. Dz.U. 06.133.935, zm. Dz.U. 07.80.538, zm. Dz.U. 07.82.557,  zm. wyn. z Dz.U. 06.164.1166, zm. Dz.U. 2008.116.731, zm. Dz.U. 2007.181.1287, zm. Dz.U. 2008.163.1012, zm. Dz.U. 2008.220.1425, zm. Dz.U. 2008.228.1506, zm. Dz.U. 2008.220.1431, zm. Dz.U. 2009.42.341, zm. Dz.U. 2009.79.662, zm. Dz.U. 2010.40.222, Dz. U. 2010.155.1037, zm. Dz. U. zm. Dz.U. 2009.131.1075 (dalej „kc”)

 

  1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych, j.t. Dz.U. 2010.113.759, zm. Dz. U. 2010.161.1078, zm. Dz. U. 2010.182.1228. (dalej „PZP”).

 

  1. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane, j.t. Dz. U. 2010.243.1623.

 

IV. Analiza merytoryczna:

  1. a.     Dokumenty:

Opinię wydano na podstawie kserokopii dokumentów przedłożonych kancelarii, to jest:

  • Umowy z dnia … kwietnia 2010 roku pomiędzy Gminą … (dalej „Zamawiający”) a X Sp. z o.o. (dalej „Wykonawca”) nr … wraz z aneksem nr 1 z dnia … października 2010 roku,
  • Notatki Służbowej z dnia … marca 2011 roku,
  • Pisma Wykonawcy z dnia … marca 2010 roku,
  • Umowy pomiędzy Wykonawcą a B.B. prowadzącym działalność pod firmą Y (dalej „Podwykonawca”).

 

  1. b.    Analiza umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą

 

Umowa pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą jest umową o roboty budowlane1, zawartą w wyniku udzielenia zamówienia publicznego przez Zleceniodawcę.

Zgodnie z art. 2 pkt 8 PZP przez pojęcie robót budowlanych należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu tej ustawy za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Pojęcie robót budowlanych obejmuje również budowę obiektów sportowych2.

Umowa o roboty budowlane, zawarta przez jednostkę sektora publicznego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje umową, o której mowa w art. 647 i nast. kc.

Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia3. Umowa o roboty budowlane może być realizowana za pośrednictwem podwykonawcy4. Przepisy PZP nie sprzeciwiają się realizacji części robót za pośrednictwem podwykonawcy.

Umowa o roboty budowlane wywodzi się z umowy o dzieło i są to w obu wypadkach umowy rezultatu, a przedmiot umowy o roboty budowlane (obiekt budowlany) spełnia wszelkie cechy dzieła w rozumieniu przepisów tytułu XV księgi trzeciej kodeksu cywilnego5. W konsekwencji, postanowienia przedmiotowej umowy wiążą nadal strony, pomimo przekroczenia przez Wykonawcę umownego terminu na jej wykonanie do czasu jej wykonania bądź odstąpienia od niej przez którąkolwiek ze stron.

W celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych przyjmuje się, że umowa z zakresu zamówień publicznych winna zawierać upoważnienie do jej całościowego lub częściowego wykonania przez podwykonawców. Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w § 10 zawiera liczne i szczegółowe postanowienia odnoszące się do wykonania części robót lub usług przez podwykonawców, określając równocześnie procedurę postępowania.

Warunkiem niezbędnym do wykonania części robót przez podwykonawcę jest posiadanie przez nich odpowiednich kwalifikacji. Zamawiający, w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 3 dni, może zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje (§ 10 pkt 3 umowy).

Procedura wykonania części robót przez podwykonawcę rozpoczyna się z momentem wystąpienia przez Wykonawcę z odpowiednim wnioskiem. Do wniosku winny zostać załączone:

  1. pisemna umowa pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą (lub jej projekt), której postanowienia zastrzegają spełnienie przez podwykonawcę wymagań związanych z gwarancją i rękojmią (§ 10 pkt 2),
  2. część dokumentacji, która dotyczy wykonania robót przez Podwykonawcę (§ 10 pkt 5).

Wykonawca w dniu … marca 2011 roku przedłożył Zamawiającemu pismo, w którym zgłosił B.B., prowadzącego działalność pod firmą Y, jako podwykonawcę. Pismo to można uznać za wniosek w rozumieniu § 10 pkt 2 umowy.

Przedłożona kancelarii umowa pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą spełnia w części wymogi w zakresie gwarancji. Zgodnie z jej postanowieniami gwarancja udzielona Wykonawcy przez Podwykonawcę liczy się od daty odbioru prac Podwykonawcy przez Wykonawcę. Tymczasem sześćdziesięciomiesięczny termin gwarancji udzielony Zamawiającemu przez Wykonawcę liczy się od daty odbioru końcowego (§ 11 ust. 2). Z uwagi na fakt, że terminy te mogą być różne, istnieje prawdopodobieństwo, że okresy gwarancji nie będą się pokrywać. Sugerowanym rozwiązaniem jest aneks do umowy Podwykonawcy i Wykonawcy, który wskaże, że gwarancja będzie udzielona na czas nie krótszy niż gwarancja udzielona Zamawiającemu przez Wykonawcę. Umowa pomiędzy Wykonawcą oraz Podwykonawcą nie zawiera również terminu usunięcia wad (w umowie z Zamawiającym jest to termin 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia, a okres gwarancji jest przedłużany o czas naprawy - § 11 pkt 3 i 4). Są to postanowienia, które mogą być wprowadzone do umowy pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą w formie aneksu.

Z przedłożonej kancelarii dokumentacji nie wynika również, by Wykonawca dołączył do umowy z Podwykonawcą dokumentację dotyczącą wykonania robót objętych umową z Podwykonawcą. Dokumentacja ta winna zostać uzupełniona przez Wykonawcę.

Zamawiający jest uprawniony do zgłoszenia sprzeciwu lub zastrzeżenia odnośnie wykonania prac przez wskazanego podwykonawcę, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku o wyrażenie zgody na podwykonawcę, z podaniem uzasadnienia (§ 10 pkt 4). W przypadku niezłożenia w tym terminie uwag lub zastrzeżeń uważa się, że Wykonawca wyraził zgodę na zawarcie takiej umowy.

 

  1. c.     Uwagi do Notatki Służbowej z dnia … marca 2011 roku

 

Termin zakończenia robót wskazany w punkcie 1 Notatki Służbowej (30 kwietnia 2011 roku) jest terminem dłuższym niż termin wynikający z umowy (31 października 2010 roku). W konsekwencji zamawiający jest upoważniony do naliczania kar umownych zgodnie z § 8 pkt 1 umowy.

Zastrzeżenie poczynione w pkt 6 Notatki Służbowej pozostaje w sprzeczności z § 9 umowy, który wyczerpująco określa przesłanki odstąpienia od umowy. Modyfikacja tego postanowienia, zgodnie z art. 144 PZP jest niedopuszczalna. Strony umowy  wiążą postanowienia zawartej umowy a nie ustalenia poczynione w toku spotkania.

Wskazać należy również, że Gmina może domagać się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

 

V. Wnioski opinii:

 

  1. Wykonawca pozostaje w zwłoce. Termin wykonania umowy strony ustaliły do dnia ….

 

  1. Dopuszczalne jest powierzenie przez Wykonawcę wykonania części robót lub usług podwykonawcom, za uprzednią zgodą Zamawiającego. Uprawnienie to znajduje zastosowanie również po upływie ustalonego przez strony terminu wykonania robót, o ile w tym terminie zobowiązanie nie zostało wykonane przez Wykonawcę oraz umowa nie została rozwiązana lub strona nie odstąpiła od umowy.

 

  1. Udzielenie zgody na wykonanie części robót przez podwykonawcę nie jest sprzeczne z przepisami prawa.

 

  1. W celu wykonania części robót lub usług przez podwykonawcę, Wykonawca winien złożyć stosowny wniosek Zamawiającemu wraz z umową oraz dokumentacją dotyczącą robót.

 

  1. Dokumenty złożone przez Wykonawcę wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykonanie części robót lub usług przez podwykonawcę są niekompletne i winny zostać uzupełnione aneksem do umowy pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą przewidującym analogiczny termin gwarancji jak w umowie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz o dokumentację techniczną.

 

  1. Wyrażenie zgody na wykonanie części robót przez podwykonawcę nie powinno zawierać żadnych oświadczeń w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie umówionego terminu wykonania robót przez Wykonawcę, w tym w przedmiocie odstąpienia od umowy, a także w kwestii ewentualnej odpowiedzialności Wykonawcy. Ewentualny harmonogram wykonawcy ma charakter jedynie informacyjny i nie wiąże on Zamawiającego ani nie stoi na przeszkodzie do dochodzenia przez niego roszczeń przewidzianych odpowiednimi przepisami. Termin wykonania świadczenia wynika z umowy.

 

 

 

Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.

 

 

 

dr Michał Jackowski

adwokat

 

Przypisy:

1art. 647-658 kc

2art. 3 pkt 7, w zw. z pkt 1 lit. b w zw. z pkt 3

3art. 647 kc

4art. 6471 kc

5por. uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 1991 roku, sygn. akt III CRN 500/90, z dnia 28 czerwca 2000 roku, sygn.. akt IV CKN 70/00, oraz uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 roku, sygn. III CZP 63/01

 

 


Materiał archiwalny oparty o przepisy prawa obowiązujące w dniu jego sporządzenia. Adwokacka Spółka Partnerska Grzybkowski Guzek Jackowski nie ponosi odpowiedzialności za wykorzystywane treści.